A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A FRANQUIA

O setor de franchising vem ao longo dos anos registrando um crescente desenvolvimento. Segundo dados da ABF (Associação Brasileira de Franchising), só no ano de 2015 houve um aumento de 4,5% das redes franqueadoras, o que representou um crescimento do faturamento no percentual de 8,3%.

Diante da ampliação do setor, foi registrada a criação de mais de 90.000 postos de trabalho só no ano que passou. Pela análise desses dados, resta claro que o sistema de franchising já ocupa importante destaque na economia brasileira.

Ainda que o setor esteja registrando crescimento, dada a realidade econômica do país, discussões acerca da diminuição de custos na operacionalização dos negócios têm sido cada vez mais frequentes.

Nesse contexto, temas como a incidência tributária do ISSQN sobre os contratos de franquia tem voltado a ser foco de intensos questionamentos.

A Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, prevê a franquia (franchising) na lista taxativa (item 17.08) de serviços sujeitos à tributação pelo ISSQN. Dessa forma, por meio dessa lei, está autorizado que os Municípios cobrem o ISSQN sobre os valores pagos a título de taxa de franquia e royalties.

Apesar da existência de lei autorizadora, discute-se a constitucionalidade dessa incidência, haja vista que a franquia, em si, não configura uma prestação de serviço capaz de fazer nascer uma obrigação tributária ao pagamento do ISSQN.

É importante destacar que a natureza do contrato de franquia é híbrida, onde franqueador e franqueado obtém obrigações, mediante o pagamento de taxa de franquia inicial e royalties periódicos.

Dentre essas obrigações é possível elencar a (i) licença do uso de marcas; (ii) consultoria sobre dados, análise e pesquisa; (iii) treinamento; (iv) assistência técnica; (v) locação de equipamentos, bens móveis ou imóveis, (vi) a licença de patentes, etc.

Note-se, portanto, que nem todas as obrigações contratuais podem ser consideradas como prestação de serviços. As licenças para uso de marcas e patentes, por exemplo, nada mais são do que a transferência do know-how do franqueador, o que pode ser classificado como uma obrigação de dar e não obrigação de fazer, essencial para caracterização da prestação de serviços.

Dada a relevância do tema, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral na discussão travada no Recurso Extraordinário nº 603.136, interposto pela rede de restaurantes Bob’s. O julgamento do caso irá determinar se é possível ou não a incidência do ISSQN sobre os royalties cobrados pelas franqueadoras.

No caso de uma decisão favorável aos contribuintes, a possibilidade ou não da repetição dos valores já desembolsados a título de ISSQN será determinada pelo STF quando este definir os efeitos aplicáveis ao julgado.

Nesse contexto, poderá ser autorizado ou não o ressarcimento dos tributos já pagos. Caso o STF opte pelo efeito retroativo, os contribuintes que tenham desembolsado o ISSQN incidente sobre os royalties poderão ajuizar as competentes ações para repetição do valor recolhido nos últimos cinco anos, a contar da data em que se tornar definitivo o entendimento sobre a inconstitucionalidade. Caso contrário, as empresas se beneficiarão do entendimento favorável apenas a partir do julgamento definitivo, sem direito a restituições.

Necessário registrar, contudo, ainda que exista a discussão acerca da constitucionalidade da cobrança do ISSQN, os contribuintes não poderão deixar de recolher o tributo, sob o risco de sofrerem sanções tributárias.

A fim de que seja resguardado o direito à restituição, é interessante que os contribuintes se valham de medidas judiciais competentes para discutir a não incidência do ISSQN, mediante a realização de depósitos judiciais mensais dos valores cobrados pelas Prefeituras a título do tributo. Essa medida também evitará que as empresas caiam nas imensas filas dos precatórios.

Em sendo favorável aos contribuintes o entendimento a ser declarado pelo STF e, qual seja o efeito atribuído à decisão, os valores depositados serão levantados e retornarão aos cofres dos franqueadores.

Bem da verdade é que essa intensa discussão sobre o ISSQN deverá ser analisada em breve pelo STF e a declaração da inconstitucionalidade do item 17.08, da Lei Complementar nº 116/03, irá impactar de forma positiva o setor de franchising, que poderá nortear futuras negociações levando em consideração a diminuição dos custos suportados com a tributação.