Nas contas de energia elétrica estão inseridos encargos decorrentes do custeio da transmissão ou distribuição da energia aos consumidores, são as chamadas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão).
Os valores cobrados a título dessas tarifas são somados ao montante correspondente à energia consumida para fins de definição da base de cálculo do ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços).
Ocorre que o ICMS, de acordo com o disposto na Constituição Federal, é um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias (e serviços de transporte e comunicação), nos termos do artigo 155, inciso II.
Assim, para que seja caracterizada a incidência do referido tributo é necessário que haja uma operação mercantil; a circulação, que remete à transferência de propriedade; e a mercadoria, que remonta ao conceito de mercancia.
É pacífico o entendimento de que a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Em sendo assim, com a saída do estabelecimento do contribuinte e entrega ao destinatário consumidor opera-se a transferência do bem, circulação necessária à ocorrência do fato gerador para fins do ICMS.
Contudo, ao contrário da energia elétrica, as tarifas TUSD e TUST não podem ser classificadas como mercadorias e, por conseguinte, não podem sofrer a incidência do ICMS. E assim se afirma porque a transmissão e a distribuição de energia elétrica não podem ser equiparadas à circulação da energia propriamente dita.
Ademais, as operações de transferência e de distribuição são apenas etapas necessárias ao fornecimento da energia e não podem ser confundidas com a atividade de circulação.
Assim, os custos e encargos relacionados à transmissão e à distribuição, por não serem mercadoria, nem tampouco passíveis de circulação, não podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS, assim como vem sendo feito pelas Concessionárias, nos termos das exigências dos Estados.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça mantém entendimento no sentido de que afigura-se ilegal a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS. Os argumentos utilizados para pautar essas decisões remontam ao fato de que inexiste previsão constitucional que autorize a incidência de ICMS sobre o ato de transportar a energia elétrica.
Destacando o entendimento da Corte, o Tribunal reconhece que o mero deslocamento da energia elétrica não pode ser tributado em analogia à Súmula 166, do próprio STJ, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
O STJ também reconhece a possibilidade dos contribuintes finais do imposto ingressarem em juízo para questionar a ilegalidade da inclusão das tarifas na base do ICMS, o que afasta um dos principais argumentos utilizados pelas Fazendas Estaduais, quando defendem que apenas os contribuintes de direito, ou seja, Concessionárias, poderiam discutir o assunto.
Os Tribunais estaduais vêm seguindo a linha de entendimento do STJ e os contribuintes têm sido favorecidos nas decisões proferidas por meio da suspensão definitiva da cobrança do ICMS/TUSD, bem como na repetição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
Dessa forma, a questão sobreleva-se de importância, na medida em que os consumidores devem pleitear judicialmente a declaração da ilegalidade do cômputo da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS. Destaque-se que as pretensões neste sentido são úteis, inclusive, ao ressarcimento do montante erroneamente recolhido aos cofres públicos, especialmente para aqueles que possuem alto consumo de energia elétrica.