Assim decidiu o TRT de São Paulo e o Tribunal Superior do Trabalho, mencionando que as leis que aprovaram a terceirização de atividades fim para defender que não houve ilicitude na contratação de cooperada para prestação de serviços à empresa tomadora de serviço.
O TRT da 2ª Região reformou decisão de primeira instância que havia reconhecido o vínculo, entendendo que não havia subordinação direta entre a empresa e o trabalhador cooperado. A decisão foi tomada no âmbito de uma reclamação trabalhista ajuizada contra a Persona Assessoria Empresarial Ltda., uma empresa de telemarketing, e a Cooperativa de Trabalho de profissionais Administrativos, Técnicos, Operacionais e de Treinamento. A cooperativa tinha contrato de prestação de serviços com a empresa. Na primeira instância, o pedido prosperou e a juíza Lorena Cordeiro de Vasconcelos, da 12a Vara do Trabalho de São Paulo, reconheceu o vínculo empregatício e uma terceirização fraudulenta, entendendo que o empregado era subordinado, prestava serviços não eventuais à empresa e se inseria na organização hierárquica da tomadora.
A juíza do processo 1000189-79.2019.5.02.0012, disse que, ainda que o autor reconheça que assinou documentos de adesão formal a cooperativas de trabalho, “a análise do conjunto probatório não deixa dúvidas quanto ao procedimento fraudulento utilizado, na tentativa de ocultar a relação de emprego existente entre o reclamante e a primeira reclamada (artigo 9o da CLT)”.
A Persona, defendida pelo escritório Pallota, Martins e Advogados, recorreu e a 14a Turma do TRT2, ao analisar o recurso, reformou a decisão. O desembargador-relator Fernando Álvaro Pinheiro disse que não vislumbrou qualquer inserção do trabalhador na estrutura hierárquica da empresa tomadora dos serviços. “A nulidade do vínculo de cooperado entre o trabalhador e a cooperativa não implica no reconhecimento do vínculo com o tomador, mormente no caso dos autos, onde não restou provada qualquer ingerência do tomador, ou inserção do reclamante, na estrutura hierárquica do tomador dos serviços”, argumentou o relator. O desembargador ainda citou a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de 2018, que fixou tese no sentido da constitucionalidade da terceirização da atividade-fim. Reconhecer o vínculo neste caso, para o desembargador, significaria uma afronta à decisão do STF.
Anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho já havia decidido, nos autos do Recurso de Revista n.º 205000-62.2009.5.043 que não há vínculo de trabalho entre o membro de uma cooperativa e o tomador de serviços, decidiu a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho. Os ministros citaram as leis que aprovaram a terceirização de atividades-fim para defender que não houve ilicitude na contratação de uma auxiliar de enfermagem de São Paulo que teria sido obrigada a se associar à Cooperativa de Trabalho de Profissionais da Área de Saúde (CooperSaud) para prestar serviço à Home Health Care Doctor Serviços Médicos Domiciliares.
De acordo com o relator da ação, ministro Caputo Bastos, o artigo 5º da Lei 5.764/1.971, garante que as cooperativas podem adotar como objeto “qualquer tipo de serviço, operação ou atividade, donde se conclui inexistir empecilho legal para a constituição das chamadas ‘cooperativas de trabalho’ ou ‘cooperativas de mão de obra’, nas quais um grupo de pessoas de determinada categoria profissional se unem para prestar serviços a terceiros, em troca de uma contraprestação pecuniária”. Para estes casos, o artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho determina que não há vínculo entre o sócio cooperado e o tomador de serviços.O único caso em que poderia ser aceito o vínculo é quando ocorrer fraude para ocultar uma relação direta de trabalho. No entanto, as duas leis de 2017 que disciplinaram a terceirização (a Lei 13.429 e a Lei 13.467) chamada irrestrita somadas ao entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, de que podem ser terceirizadas mesmo as atividades-fim, permite que seja afastada a suspeita de ilicitude nesse caso.